Una pareja regresa a Francia con un acta de nacimiento expedida en el extranjero en la que figuran dos progenitores intencionales y una madre gestante. En el ayuntamiento, les deniegan la transcripción. El motivo del bloqueo se resume en una frase: todo convenio relativo a la procreación o a la gestación por cuenta ajena es nulo. Es el texto exacto del artículo 16-7 del Código Civil, y sus consecuencias van mucho más allá del principio que enuncia.
Nulidad del convenio de gestación subrogada: qué establece exactamente el artículo 16-7
A menudo se dice que la gestación subrogada está «prohibida» en Francia. La formulación jurídica es más radical: el convenio es nulo de pleno derecho. La diferencia es importante. Una prohibición puede estar sujeta a excepciones o dispensas. La nulidad de orden público, confirmada por el artículo 16-9 del Código Civil, significa que ningún tribunal francés puede dar efecto a un contrato de este tipo, ni siquiera parcialmente.
Esta nulidad se aplica tanto a los convenios remunerados como a los que se presentan como altruistas. Que una mujer acepte gestar a un niño gratuitamente o a cambio de un pago no cambia nada: la gratuidad no salva el convenio. El derecho francés rechaza el principio mismo de la gestación por cuenta de un tercero, sea cual sea el acuerdo económico.
La disposición procede de la ley de bioética del 29 de julio de 1994, que codificó una postura que la Cour de cassation ya había establecido en una sentencia de su pleno de 31 de mayo de 1991. El alto tribunal invocó entonces dos principios: la indisponibilidad del cuerpo humano y la indisponibilidad del estado civil de las personas. Al completar el artículo 16-7 del Código Civil con una sanción penal, el legislador blindó el sistema tanto en el ámbito civil como en el penal.
Sanciones penales y alcance de la prohibición de la gestación subrogada en Francia
El artículo 227-12 del Código Penal establece una pena de seis meses de prisión y una multa de 7.500 euros para quien actúe como intermediario entre una persona o una pareja que desee recurrir a la gestación subrogada y una mujer dispuesta a gestar al niño. La sanción se dirige al intermediario, no solo a las partes del convenio.
En la práctica, los procesos penales en territorio francés siguen siendo poco frecuentes. Los litigios se centran en las consecuencias civiles, en particular en la transcripción de las actas de nacimiento extranjeras. Por lo general, los progenitores intencionales que viajan a un país donde la gestación subrogada es legal no son procesados al regresar, pero se topan con un muro administrativo cuando intentan establecer la filiación conforme al derecho francés.
El Consejo Constitucional confirmó que la apertura del matrimonio a las parejas del mismo sexo mediante la ley del 17 de mayo de 2013 no modificó el alcance del artículo 16-7. La igualdad de derechos en materia de matrimonio y filiación adoptiva no abre ninguna brecha en la prohibición de la gestación subrogada.
Filiación de los niños nacidos mediante gestación subrogada en el extranjero: transcripción y exequátur
El principal foco de conflicto son los niños que ya han nacido. Negar todo reconocimiento de la filiación equivalía a penalizar al niño por una decisión que no había tomado. En 2014, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a Francia por este motivo, al considerar que la negativa a transcribir el acta vulneraba el derecho del niño al respeto de su vida privada.
Desde entonces, la jurisprudencia francesa distingue dos procedimientos que no producen los mismos efectos:
- La transcripción del acta de nacimiento extranjera en los registros del estado civil francés, que se refiere a la conformidad del acta con la realidad de los hechos (en particular, la filiación biológica del padre intencional).
- El exequátur de una sentencia extranjera, que exige comprobar la regularidad del procedimiento seguido en el extranjero, incluido el consentimiento libre e informado de la gestante.
Estas dos vías requieren documentos y controles distintos. El expediente probatorio, en particular los consentimientos obtenidos en el país de origen, se convierte en una cuestión práctica para las familias afectadas.
Reconocer la filiación no equivale a legalizar la gestación subrogada
Este punto suele entenderse mal. Cuando un tribunal francés ordena la transcripción de un acta de nacimiento, no está validando el convenio de gestación subrogada. Constata una situación de hecho: existe un niño, tiene un vínculo biológico con al menos uno de los progenitores intencionales y su interés superior exige que disponga de un estado civil completo en Francia.
En la práctica, la madre gestante no figura como progenitora en el estado civil francés, aunque aparezca en el acta extranjera.
Gestación subrogada y orden público: los límites que mantiene el derecho francés
La prohibición establecida por el artículo 16-7 se basa en un conjunto de principios que el legislador no ha cuestionado en las sucesivas reformas de las leyes de bioética. Tres pilares sustentan este rechazo:
- La indisponibilidad del cuerpo humano: la capacidad de gestar no puede ser objeto de un contrato.
- La indisponibilidad del estado civil de las personas: la filiación no puede negociarse mediante un convenio privado.
- La dignidad de la persona humana: el riesgo de instrumentalizar a la mujer que gesta al niño se considera incompatible con este principio.
Estos fundamentos explican por qué las propuestas para legalizar la gestación subrogada, incluso en una modalidad «ética» o regulada, se enfrentan a una fuerte resistencia jurídica. Cada proyecto de reforma de las leyes de bioética reabre el debate, pero el legislador no modifica el texto del artículo 16-7.
La situación varía de un país europeo a otro. Algunos permiten la gestación subrogada altruista bajo condiciones estrictas; otros la prohíben por completo. Francia se sitúa en el grupo de países que la prohíben absolutamente, con un matiz importante: el reconocimiento de la filiación del niño avanza por vía jurisprudencial, sin que retroceda el principio de nulidad del convenio.
Así pues, el derecho francés traza una línea entre la protección del niño nacido y la negativa a validar el proceso que condujo a su nacimiento.
