Um casal regressa a França com uma certidão de nascimento emitida no estrangeiro, na qual constam dois pais intencionais e uma mãe de substituição. Na câmara municipal, recusam-lhes a transcrição. O fundamento da recusa resume-se numa frase: qualquer convenção relativa à procriação ou à gestação por conta de outrem é nula. É este o texto exato do artigo 16-7 do Código Civil, e as suas consequências vão muito além do princípio enunciado.
Nulidade da convenção de gestação de substituição: o que o artigo 16-7 prevê exatamente
É frequente ler-se que a gestação de substituição é «proibida» em França. A formulação jurídica é mais radical: a convenção é nula de pleno direito. A nuance é importante. Uma proibição pode prever exceções ou derrogações. Uma nulidade de ordem pública, confirmada pelo artigo 16-9 do Código Civil, significa que nenhum tribunal francês pode dar efeito a esse contrato, nem mesmo parcialmente.
Esta nulidade aplica-se tanto às convenções remuneradas como às apresentadas como altruístas. O facto de uma mulher aceitar gestar uma criança gratuitamente ou mediante pagamento não altera nada: a gratuitidade não salva a convenção. O direito francês rejeita o próprio princípio da gestação por conta de terceiros, independentemente do modelo financeiro.
O texto resulta da lei de bioética de 29 de julho de 1994, que codificou uma posição já estabelecida pelo Tribunal de Cassação num acórdão da assembleia plenária de 31 de maio de 1991. O Supremo Tribunal invocou então dois princípios: a indisponibilidade do corpo humano e a indisponibilidade do estado das pessoas. Ao complementar o artigo 16-7 do Código Civil com uma sanção penal, o legislador fechou o cerco nos dois planos, civil e penal.
Sanções penais e alcance da proibição da gestação de substituição em França
O artigo 227-12 do Código Penal prevê uma pena de prisão de seis meses e uma multa de 7 500 euros para quem intermediar entre uma pessoa ou um casal que pretenda recorrer à gestação de substituição e uma mulher que aceite gestar a criança. A sanção visa o intermediário, não apenas as partes na convenção.
Na prática, os processos penais em território francês continuam a ser raros. O contencioso concentra-se nas consequências civis, nomeadamente na transcrição das certidões de nascimento estrangeiras. Em geral, os pais intencionais que se deslocam a um país onde a gestação de substituição é legal não são processados quando regressam, mas deparam-se com um obstáculo administrativo quando tentam estabelecer a filiação ao abrigo do direito francês.
O Conselho Constitucional confirmou que a abertura do casamento a casais do mesmo sexo pela lei de 17 de maio de 2013 não alterou o alcance do artigo 16-7. A igualdade de direitos em matéria de casamento e de filiação adotiva não abre qualquer brecha na proibição da gestação de substituição.
Filiação de crianças nascidas por gestação de substituição no estrangeiro: transcrição e exequatur
A questão mais litigiosa diz respeito às crianças que já nasceram. Recusar qualquer reconhecimento da filiação equivalia a penalizar a criança por uma escolha que não fez. Em 2014, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos condenou a França com base neste argumento, considerando que a recusa de transcrição violava o direito da criança ao respeito pela vida privada.
Desde então, a jurisprudência francesa distingue duas operações que não produzem os mesmos efeitos:
- A transcrição da certidão de nascimento estrangeira nos registos do estado civil francês, que diz respeito à conformidade da certidão com a realidade dos factos (nomeadamente, a filiação biológica do pai intencional).
- O exequatur de uma decisão judicial estrangeira, que exige a verificação da regularidade do processo seguido no estrangeiro, incluindo o consentimento livre e esclarecido da gestante.
Estas duas vias não exigem os mesmos documentos nem os mesmos controlos. O processo probatório, nomeadamente os consentimentos recolhidos no país de origem, torna-se uma questão concreta para as famílias envolvidas.
Reconhecer a filiação não equivale a legalizar a gestação de substituição
Este ponto continua a ser frequentemente mal compreendido. Quando um tribunal francês ordena a transcrição de uma certidão de nascimento, não valida a convenção de gestação de substituição. Limita-se a reconhecer uma situação de facto: existe uma criança, que tem uma ligação biológica com pelo menos um dos pais intencionais, e o seu superior interesse exige que disponha de um registo civil completo em França.
Na prática, a mãe de substituição não consta como progenitora no registo civil francês, mesmo que figure na certidão estrangeira.
Gestação de substituição e ordem pública: os limites que o direito francês mantém
A proibição estabelecida pelo artigo 16-7 assenta num conjunto de princípios que o legislador não pôs em causa nas sucessivas revisões das leis de bioética. Três pilares estruturam esta recusa:
- A indisponibilidade do corpo humano: a capacidade de gestar não pode ser objeto de um contrato.
- A indisponibilidade do estado das pessoas: a filiação não pode ser negociada por convenção privada.
- A dignidade da pessoa humana: o risco de instrumentalização da mulher que gesta a criança é considerado incompatível com este princípio.
Estes fundamentos explicam por que razão as propostas de legalização da gestação de substituição, mesmo sob uma forma «ética» ou regulamentada, enfrentam uma forte resistência jurídica. Cada projeto de revisão das leis de bioética relança o debate, sem que o legislador altere o texto do artigo 16-7.
A situação varia entre os países europeus. Alguns autorizam a gestação de substituição altruísta sob condições rigorosas; outros proíbem-na totalmente. A França integra o grupo dos países que a proíbem de forma absoluta, com uma nuance importante: o reconhecimento da filiação da criança tem vindo a avançar por via jurisprudencial, sem que o princípio da proibição da convenção recue.
O direito francês traça, assim, uma linha entre a proteção da criança que nasceu e a recusa de validar o processo que levou ao seu nascimento.
